－－－－访《反垄断法》起草专家组成员黄勇

      《反垄断法》并未给予石油石化企业以整体豁免。其相关条款适合任何企业，不论中外，不管所有制。本法所倡导的竞争理念和对公平竞争环境的维护，将给石油石化行业带来深远影响。

■文/本刊记者 王康鹏 

　　《反垄断法》8月30日于十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过，这部有“经济宪法”之称的法律就此正式“降生”。但是，围绕它的争议并未终结。

　　近日，记者对《反垄断法》起草专家组成员、对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师，著名反垄断法专家黄勇进行了专访，就《反垄断法》及其对石油石化行业的影响做出深度剖析。

经济宪法

　　记者：黄教授您好！人大常委会近日通过了《反垄断法》。到底什么是垄断呢？

　　黄勇：关于垄断的定义，大家已经谈的很多了。避开经济学垄断理论发展中不同经济学流派的观点不谈，从事实角度说，垄断描述的是在生产集中和资本集中的基础上，一个或少数几个大企业对产品生产和销售独占或联合控制的一种状态。从经济学上讲，垄断是一个中性词，它的表现形式有很多，例如卡特尔、托拉斯、康采恩、辛迪加等等。市场经济发展到一定阶段，出现垄断这种规模化的经济，是很正常的。所以很多国家制定反垄断法时都避开“垄断”这个词，美国用的《反托拉斯法》，德国用的《反限制竞争法》，有的国家和地区用《公平交易法》、《防止私人垄断法》等等。中国《反垄断法》和西方发达国家反垄断法对垄断的界定是基本一致的，垄断状态本身并不会受到非议。

　　记者：我国在制定《反垄断法》的过程中，对西方国家的经验有什么借鉴？西方国家在反垄断立法上是怎么做的？

　　黄勇：我们实际上是借鉴了西方各个国家的反垄断立法主要的框架、内容和一些基本理念。
　　主要发达国家反垄断立法最初是在19世纪末和20世纪初，这个时期正是资本主义从自由竞争走向垄断的时期。大公司之间为了避免互相竞争造成的“两败俱伤”结果，结成垄断组织，这对市场竞争机制造成了巨大破坏，对效率、技术创新、消费者福利产生恶劣影响。于是，西方国家纷纷制定了反垄断法。
　　反垄断法的核心理念在于，它反的不是垄断的状态，而是垄断的行为。通过对垄断行为的规制，促进市场竞争的自由化，建立一个规范的竞争机制。正是基于在保护竞争、促进竞争方面的重大意义，反垄断法被西方市场经济国家称为“经济宪法”。

规制范围

　　记者：我们国家这次制定的《反垄断法》规制范围内，需要反对的是哪些呢？

　　黄勇：规制范围大致分两部分：一是和西方传统市场经济国家的反垄断法内容一致的三大块内容，即垄断协议，滥用市场支配地位，经营者集中；二是行政垄断。行政垄断，通常是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权利，排除或限制竞争的行为。尽管在制定《反垄断法》的过程中有关行政垄断的条款几上几下，最终还是落实下来作为专章进行规制。这一块内容，是处在转型时期的中国的一个特色。

　　记者：一般人认为石油石化行业是一个自然垄断行业，这种看法和《反垄断法》界定的“垄断”有没有偏差？

　　黄勇：应该说，石油石化行业不能说是完全的自然垄断行业，目前石油石化行业存在的资本集中、规模化经济的垄断状态并不是《反垄断法》要反的，《反垄断法》感兴趣的是那些滥用市场支配地位的行为。
　　我个人认为，中国的石油石化行业是政策和法律上的一个管制领域，甚至应该说，它的政策色彩会更浓厚一些。国家成立三大石油公司这样的大型企业，可能是出于安全、稳定等政策考虑。在《反垄断法》看来，出于管制原因并且如果它们都是依法成立的合法经营主体，只要没有触犯本法中所列的那些条款，就不是《反垄断法》所需要反对的“垄断”。

　　记者：那石油石化行业属不属于《反垄断法》中所说的行政垄断？

　　黄勇：这里必须要澄清一个概念，《反垄断法》所说的“行政垄断”这四个字是指第五章所规定的内容，它管制的是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。企业显然不是国家行政机关，也不是公共组织。所以，你所说的行政垄断和本法里的“行政垄断”不是一个概念。

部分豁免

　　记者：《反垄断法》第七条规定：国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业，以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。为什么要设置这一条款呢？

　　黄勇：任何国家对一些特殊的行业或领域，都会或多或少地实行管制。我们要注意到，反垄断法生存的基础是自由竞争的市场经济体制，或者说自由经济体制下的行业和领域，反垄断法真正的效用只有在这里才能发挥出来。国家管制范围内，反垄断法介入的基础就没有了，或者说不足。对部分管制的行业，它所发挥的作用肯定会减少，如果是全面管制行业，作用甚至会没有。
　　我们目前的石油、电力、铁路、通信等领域，国家实行的是行政管制，实际上是在传统体制向市场经济过渡中的一个产物。在转型的过程中，这些行业和领域有它的特殊性。在第七条做出这样一个规定，实际上是在《反垄断法》内给它们划出了一个圈圈。为什么要划定这个圈圈？很重要的一个原因是国家认为管制的效率要比竞争的效率高。放开竞争国家不放心，所以来管制。当然还有社会主义公有制的问题。

　　记者：这是不是说对石油、石化等行业领域给予了豁免？

　　黄勇：实际上，第七条并不能解释为对于这一领域或行业的整体豁免。应该看到，第七条还有这样的规定：“对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步”，“前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”所以，不能认为这些行业整体被《反垄断法》完全豁免了，这些豁免只是部分的。
　　我们回到管制。管制实际上最明显的就是两个因素：一是市场准入需要审批，二是价格是国家控制，不是企业和市场去控制。对于这两者，《反垄断法》根本无法去挑战。但是，作为市场经济环境中运行的主体，石油石化企业在经营过程中同样是个经营者，只要是市场经营者，它就必须遵循这个市场的竞争规则。

深远影响

　　记者：除了一些经营活动上的限制外，《反垄断法》对石油巨头们有哪些影响？

　　黄勇：影响应当说是多方面的。这部法律的出台，无疑会给人们的理念上产生冲击。这部法律宣扬竞争文化，推行竞争法则。竞争法则就是保障经济运营效率提高和维护优胜劣汰规律的法则，竞争的最终目的是使消费者的整体福利得到提高。这部法律的第一条就充分体现了这种理念。（注：第一条内容为：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”）
　　我们国家将竞争规则通过法律的形式确定下来，这将促进各行业的竞争文化传播，明晰它们需要遵守的竞争规则会有很大的作用。社会对竞争文化的认同和宣扬，会形成显著的市场压力。

　　记者：只是理念上的影响吗？有观点认为，《反垄断法》对石油巨头并不会产生实质性的影响，您是怎么看的？

　　黄勇：当然不是，除了理念，还有实践。特别是滥用市场支配地位这一章，石油石化企业的经营行为将受此制约。举个最简单的例子，比如，拒绝交易是不是有问题？歧视待遇是不是合理？这些是显而易见的。
　　有的加油站可能会采取一些搭售的行为，你要买油，好，得加添加剂，不加就不卖你油。这种强行的搭售就是不允许的。谁来监管？当然首先适用《反垄断法》。法律绝对没有说是整体豁免。这些企业要依“法”经营，当然包括本法。
所以，我个人认为无论从理念还是从实践上都有影响。只不过，初期对这部法律的认识需要一个过程，执法需要一个学习、理解、认识的过程。一部法律的出台，初期可能会是宣教大于执行。

　　记者：《反垄断法》规定对触犯本法的行为实施惩罚，如罚款、没收违法所得等。对全民所有制企业来讲，它们的资产也是国家的财富，《反垄断法》对它们怎么执行？

　　黄勇：（笑）这是个非常有意思的问题。石油巨头本身是国有资产，国家罚它们的款，是从这个兜到那个兜，但都是在国家的兜里。这是行政处罚。但别忘了还有一点，还有民事赔偿的条款。第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”企业承担着民事赔偿责任，这不是罚款的问题，而是赔偿，是造成多大损失的问题。这就很明显了，不是钱从这个兜到那个兜那么简单。民企会提起诉讼，当然，普通消费者也有这样的权利。

　　记者：对进入中国的外国石油企业，《反垄断法》也适用吗？

　　黄勇：当然适用。不分主体的所有制、国籍，企业经营一律适用这部法律。不仅仅是在中国的投资，还适用它们在国外的投资，因为第二条有个域外适用的条款。我们参照了国外的规定，我们今后在本法的域外适用效力上将采用效果原则。法律上讲“对（中国）境内市场竞争产生排除和限制影响的”都会受到反垄断法的管辖，这就叫效果原则。
　　举例来讲，如果两个大的外国企业并购，一旦影响到中国的竞争市场，有受影响的效果存在，我国就有管辖权。我可以不批准，你必须要到我国来申报。

　　记者：能管得着吗？怎么执行？

　　黄勇：当然能执行，最简单的比如行政处罚。除非它完全不开展中国业务，只要它要进入中国市场，它就需要慎重考虑中国的《反垄断法》对它的态度。当然在执行上确实可能有很多困难，这是一个很复杂的问题，涉及到《反垄断法》的国际合作。但是，我们的原则始终是这样的，这和许多发达国家，比如美国，都是一致的。

　　记者：这部法律对中外企业之间在中国的公平竞争有没有影响？

　　黄勇：实际上，我们这部法律的基本理念就是给所有竞争者提供良好的竞争环境，或者说是搭建公平竞争的平台。我们有一些竞争的相关市场是界定在中国，还有一些是全球的。所以，不管是中方，外方，只要触动了竞争秩序，就都是我们这部法律要管的。如果外资企业进来后，存在垄断行为，对中国市场的竞争环境造成严重破坏，国内的企业完全可以拿这部法律来保卫自己。反过来也是一样，从基本理念上来看，《反垄断法》对市场主体是一视同仁的。

存在缺陷

　　记者：前面我们说到了《反垄断法》的惩罚问题。罚款、没收违法所得都只是针对企业，对实施垄断的企业内部责任人，有没有惩罚？

　　黄勇：第五十一条有针对行政部门的主管人员和责任人的规定。但没有要求企业内部责任人承担责任的条款，这是个缺陷。
　　涉及到个人责任的，还有其他条款。第五十二条规定，如果反垄断机构在调查和审查的时候，拒绝提供资料、信息，销毁信息，转移证据等等，都会受到惩罚，构成犯罪的追究刑事责任。这主要是从妨碍公务的角度来说的。

　　记者：那《反垄断法》的执行机构是谁？是不是还没确定下来？

　　黄勇：对，现在还没确定下来。它现在是双层制，有一个反垄断委员会，还有一个国务院执法部门，究竟由哪个部门来执法，是由商务部、发改委、工商局分别对这一部法律执法，还是成立一个统一的执法部门，目前还没确定下来。
记者：有消息说相关部门正在酝酿成立能源部，而《能源法》也已经在草拟中。如果石油石化企业有垄断行为，该谁监管？能源部还是专门的反垄断机构？《反垄断法》和《能源法》又该以谁为主？

　　黄勇：你说的实际上是两部法律的协调问题，以及反垄断执法部门与行业监管部门的协调问题。
　　如果《能源法》里也出现了相关的竞争政策的条款，《反垄断法》这部主导竞争政策的法律也有规定。该怎么办？《能源法》还在草拟阶段，现在我只能呼吁，《能源法》要做到与《反垄断法》在内容上相协调，毕竟涉及到竞争的内容，《反垄断法》应该是权威的，不能抵触的。
　　至于对企业垄断行为究竟应由行业监管机构和《反垄断法》的执法机构谁来执行的问题，《反垄断法》的二审稿中曾提到：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定，应当由有关部门或者是监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者是监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会”。这条规定我是坚决反对的。为什么呢？依照这一条，企业违背《反垄断法》的行为要由行业监管机构去管，实际上是排除了反垄断执法机构这一第三方的执法权力。也就是自己管自己，自己监管的效率如何？这是显而易见的。
　　由于争论不下，这一条给拿掉了，但是问题还没有解决。怎么解决？我主张应当由反垄断执法机构作为主导，因为涉及到竞争政策的问题，反垄断执法机构是最具发言权的，主导进行监管，行业监管机构应当有权利参与进来进行协商，但最后的决定权应当在反垄断执法机构。
　　反垄断法是专业性和技术性非常强的一部法律，它所确立的是整体的一项制度，并不象现在这八章五十七条这么简单。现在出台的法律只是一个框架，目前的条文大多高度抽象、概括，缺乏可操作性，后续的问题还很多。